——以“丢钱捡钱”案件为例

　　大宁县人民检察院 　张文斌

　　诈骗罪与盗窃罪是司法实务中较为常见的两个罪名,一般情况下也比较容易区分,但当行为人以非法占有为目的,混合使用诈骗与盗窃两种行为时,其行为的定性就容易产生歧义。这就需要从犯罪的主客观方面对整个案情加以分析,并紧扣案件的关键——被害人是否行使了财物的处分权,即财物的转移是否为自愿。

　　一、基本案情

　　刚取完钱的被害人李某在银行门口碰见了自称是民政局工作人员的犯罪嫌疑人高某,在二人闲聊之时,另一名犯罪嫌疑人王某从二人身边走过,并从上衣口袋里掉下一个鼓鼓囊囊的钱包。犯罪嫌疑人高某捡起地上的钱包拉着李某来到一偏僻角落,打开钱包后“发现”里面有八千元现金,便提议两人将钱平分。

　　这时,“丢包”的犯罪嫌疑人王某找到了二人,询问是否捡到了他“丢失”的钱包。为求自证,被害人李某取出自己的现金交由高某,并让王某对其搜身。王某佯装没有搜到便悻悻离开。李某回到家后发现刚从银行取出的5600元现金被调换成一叠冥币。

　　二、分歧意见

　　对本案的定性有三种不同意见。

　　第一种意见认为应定诈骗罪。这种观点认为犯罪嫌疑人高某、王某以“找寻丢失的钱”为借口实施的一系列行为符合诈骗罪的特征:1、在主观上以诈骗为故意;2、在客观上虚构事实;3、行为结果则是骗取了他人财物;4、没有行为人先前虚构事实的行为,就不能发生取得被害人财物的后果,应认定二者之间存在因果联系。

　　第二种意见认为应认定盗窃罪。理由是:该案行为人取得财物是乘被害人不备,以秘密手段“掉包”,被害人虽被假象迷惑,但并没有自愿转移财物的所有权,其手段特征符合盗窃犯罪的构成要件。

　　第三种意见认为,本案行为人实施的行为既符合诈骗罪特征又符合盗窃罪特征,构成想象竞合犯,应从一重罪处断,定为盗窃罪。首先嫌疑人的行为符合诈骗特征:二嫌疑人事先经过周密计划,虚构事实、隐瞒真相,趁被害人不备进行“掉包”取得钱财,在这一系列行为中均存在欺骗;其次,嫌疑人从店主手中拿到钱财,并“掉包”的行为是秘密进行的。因此本案是诈骗与盗窃的想象竞合关系。由于盗窃罪的法定处罚更高,因此应定为盗窃罪。

　　三、观点评析

　　类似假借“掉钱捡钱”之后实施犯罪的案件在实践中屡见不鲜,在以往的司法操作中,有被司法机关认定为诈骗罪的判例,也有被认为是盗窃罪的判例。在笔者依法对犯罪嫌疑人进行讯问时,二嫌疑人均认为其行为涉嫌构成诈骗罪。但笔者认为对二人认定为盗窃罪更为适宜。

　　(一)诈骗罪与盗窃罪的区别

　　从构成要件上看,诈骗罪与盗窃罪在行为主体、客体和主观方面完全一致。二罪的区别在于客观方面的不同:

　　盗窃罪的客观方面一般表现为行为人采取自认为秘密的方法,将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为。本罪最突出的特征在于犯罪行为的秘密性,犯罪分子采取自认为不被财物所有人或持有人发觉的方法将公私财物非法据为己有。至于客观上财产控制人是否发觉行为人的窃取行为以及行为的秘密程度与持续时间,对盗窃罪的成立并无影响。

　　诈骗罪的客观方面则表现为行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财产的行为。本罪最突出的特点在于行为人使用虚构事实等手段使被害人在认识上产生错觉,以致“自愿地”将自己所有或持有的财产交付给行为人。由于被害人是基于受骗而产生处分财物的意识,因此要求被害人不仅要对转移财产占有或财产性利益的行为及其所引起的结果有认识,而且还要求被害人对其处分的财产的具体性有较为清楚的意识。

　　(二)行为人混合使用欺骗、窃取行为时,对其行为的定性

　　笔者认为可从以下两方面对两者加以区分:

　　1、应分析被害人在被侵害时的主观认识。在盗窃罪的情况下,行为人自认为被害人对其财物占有、控制关系的破坏毫不知情,而诈骗罪的情况下,被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物,是一种有瑕疵的意识表示;

　　2、应分析被害人是否实施了处分其财物的行为。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人,就不构成诈骗罪,换言之就可能构成了盗窃罪。如果处分行为是被害人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上,“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有,则构成诈骗罪。

　　(三)对本案的具体分析

　　通过以上分析与比较,我们可以得出这样的结论:财产损失因被害人有意识地处分财产的行为所致,是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。

　　本案中,犯罪嫌疑人虽然实施了欺诈行为并成功将被害人的财物拿在手上,但二嫌疑人最终取得财物的手段是其掉包行为,行为具有较大的秘密性。本案中财物的取得并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付,而是在没有防备情况下,被嫌疑人乘机调换的,被害人自始至终并未放弃对其财物的所有权。因此,窃取行为才是二嫌疑人犯罪目的得以实现的关键,其的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

　　四、引申讨论

　　对于何为诈骗罪中的处分行为,存在两种不同的观点。一种观点认为,处分行为要求被害人有转移占有的意思,即实质的处分;另一种观点认为,处分行为不要求被害人有转移占有的意思,只要有交付行为即可,即形式的处分。

　　笔者认为第二种观点不当地扩大了诈骗罪的范围,因为在司法实践中经常遇见虽然被害人将财产交给被告人,但并未使财产完全脱离自己控制的情况。将此界定为处分行为与社会通念不符。因此,诈骗罪中的处分行为应当指被害人将财物交付于他人占有,使财物脱离其自己的支配与控制。

　　而且在民法领域中,存在着占有辅助人的概念。仍以本案为例,当被害人将财物交予高某时,高某由于委托关系成为占有辅助人,实际上是只是在贯彻占有人,即本案被害人的意图,不是独立地支配财物。占有人仍然是基于占有而产生的权利和义务的享有者和承担者,占有辅助人对占有本身并没有自己的意图和利益。因此不能仅仅根据被盗财物发生了物理上的转移就认定其在法律上也转移了占有。

　　盗窃罪与诈骗罪的关系,仍有待进一步研究,本文只是以笔者在实际工作中办理案件为例对二罪进行初步辨析,但可以肯定的是盗窃罪与诈骗罪的区分标准在于客观方面的不同。或许,问题还是老问题,但以后会有更新的研究角度和解释视角。希望上述讨论能有助于引发读者对盗窃行为与诈骗行为相结合的侵财性犯罪行为定性的更好思考。

　　2014年2月18日