大宁县检察院　 　程振纲

　　案情:

　　2013年8月,张某因急需5000元到某县信用社ATM机上取钱。王某在ATM机上取钱离开后,张某看见ATM机显示屏上显示“是否”继续字样。这时,张某发现王某并没有将自己的信用卡取走,于是张某根据ATM机屏幕的提示操作,将王某信用卡内剩余的7500元现金全部提出,并将信用卡一并带走。后公安机关根据案发时监控视频资料将张某抓获。

　　分歧意见:对于张某的行为应如何定性,有两种不同的观点。

　　第一种观点认为,张某的行为构成信用卡诈骗罪。根据2008年5月7日起实施的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第196条第1款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪论处。张某明知是王某丢失的信用卡,仍在拾得他人信用卡后,在柜员机(ATM机)上取走王某信用卡内剩余的现金,其行为属于刑法对冒用他人信用卡规定的情形,故应认定为信用卡诈骗罪。

　　第二种观点认为,张某的行为构成盗窃罪。张某发现王某丢失信用卡后,并没有及时提醒王某,而是根据柜员机(ATM机)屏幕上的提示操作将其信用卡内现金取走。以上可见,张某主观上具有非法占有该笔现金的目的,客观上其通过柜员机(ATM机)提示操作秘密将王某信用卡内现金盗走,其行为完全符合盗窃罪的构成要件。

　　评析:笔者同意第二种观点,理由是:

　　一、实行行为性质是确定犯罪性质的根据。拾得他人信用卡的行为,因信用卡本身具有保密功能,非法占有信用卡并不能直接占有他人财产,拾得信用卡本身并不能直接获取财物。如何定性需要依据后续的行为进行分析定性。张某真正侵犯王某财产的行为是其依据柜员机(ATM机)屏幕上提示操作的行为。从案情来看,王某是在输入密码提取现金后丢失的信用卡,而此时王某信用卡内的现金处于一种“开启”状态,即对于不特定的多数人来说,谁都可以依据柜员机(ATM机)屏幕上的提示操作秘密盗走王某信用卡内剩余的现金。从上可知,张某按照柜员机(ATM机)提示操作秘密提现的行为,是导致王某的可支配债权减少的直接原因。故对张某的行为不宜认定为信用卡诈骗罪。

　　二、侵犯法益性质是界定犯罪性质的参照。信用卡诈骗罪侵犯的主要法益是信用卡管理、发放、使用秩序,信用卡交易安全和金融市场经济秩序。张某在柜员机(ATM机)上拾得他人信用卡,并按照柜员机提示操作的行为,侵犯的只是王某对信用卡的使用权和信用卡账户内金融机构许可使用的资金安全,是金融机构与持卡人协议下的持卡人可以自由实现的债权,并不会影响到信用卡的发放、管理和使用秩序,也不会侵害社会主义市场经济秩序。

　　三、犯罪手段实质是评价犯罪性质的依据。信用卡诈骗只是一种以信用卡为特定手段的特殊诈骗。诈骗罪的本质特征是虚构事实,隐瞒真相,骗取他人占有的财物。本案中,王某将自己的信用卡插入柜员机(ATM机)并输入密码,柜员机(ATM机)根据既定程序认读了卡号与密码一致,这时就意味着信用卡使用者可以按照金融机构的规定进行交易,也就不存在金融机构被骗的问题。张某在ATM机上拾得王某信用卡,也没有对王某实施欺骗行为。既然金融机构没有被骗,王某也没有被骗,那么张某提现的行为就不是诈骗的问题。张明楷教授认为,冒用他人信用卡,只限于对自然人适用,在机器取款的,成立盗窃罪。张某提取现金起实质作用的是盗窃手段,故张某的行为应成立盗窃罪。

　　综上所述,笔者认为,对张某的行为认定为盗窃罪更为适宜。

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